近日，ST康美证券虚假陈述责任纠纷案迎来首批投资者索赔，其中原告将法院发起普通代表人诉讼作为诉讼请求之一，这引发了关于康美索赔案是否会成为首例中国版集体诉讼的猜想。
特别代表人诉讼制度是新证券法的一大创新，以“默示加入”方式发挥对违法犯罪行为的震慑作用，被视为投资者保护的利剑。
证监会首席律师焦津洪近期在接受媒体采访时表示，有关部门正在力争尽快依法启动首例集体诉讼。证监会也曾提及首单集体诉讼案件已正式启动。康美索赔案是否会成为中国版集体诉讼第一案？这是否意味着，新证券法生效之后，集体诉讼即将破冰？
是否会成为首例中国版集体诉讼？仍存争议
1月1日，ST康美发布公告，2020年12月31日，康美药业收到广东省广州市中级人民法院发来的《应诉通知书》，顾某某、刘某某等十一名自然人就公司证券虚假陈述责任纠纷一案，向广东省广州市中级人民法院提起诉讼，被告包括康美公司及马兴田、许冬瑾、邱锡伟、庄义清、温少生、马焕洲等21名时任董监高。该案已被立案受理。
诉讼请求包括：请求确认原告顾某某、刘某某为本起诉书各原告的诉讼代表人，并请求法院发起普通代表人诉讼；请求依法向马兴田、许冬瑾索求赔偿投资差额损失41.05万元，差额损失的佣金123.17元、印花税410.52元以及利息损失1172.51元。
根据2020年7月31日起施行的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（下称《司法解释》），发起特别代表人诉讼以普通代表人诉讼为前提。也就是说，如果ST康美索赔一案进入普通代表人诉讼程序，后续可能发展成为特别代表人诉讼，即有望成为首例中国版集体诉讼案。
新证券法的一大亮点就是完善了代表人诉讼制度，规定投资者保护机构可以作为诉讼代表人，按照“明示退出”“默示加入”的诉讼原则，依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼。这被称为中国版证券集体诉讼制度。
司法解释将证券纠纷代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼，其中普通代表人诉讼以“加入制”为核心，包括起诉时当事人人数确定的代表人诉讼、起诉时人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼；特别代表人诉讼以“退出制”为核心，只有投资者明确表示不愿意参加诉讼的才被排除在外。市场所讨论的集体诉讼一般指特别代表人诉讼。
去年以来，证券纠纷代表人诉讼制度闸门开启，杭州中院、南京中院、上海金融法院、深圳中院等多地法院推出第一批证券纠纷代表人诉讼，包括备受市场关注的五洋债债券欺诈案件。不过，特别代表人诉讼一直未能破冰。
新证券法落地后，市场和投资者一直关注中国版集体诉讼第一案何时启动。不过，对于此案能否成为首例集体诉讼案，业内仍存一定争议。
上海久诚律师事务所主任许峰对新京报贝壳财经记者表示，目前公开信息并无明确的证据能将首例集体诉讼指向康美药业。目前该案尚处于立案受理阶段，原告请求法院发起普通代表人诉讼。普通代表人诉讼都还未确定，无法判断后续是否会发展成为特别代表人诉讼。
广东邦仪律师事务所律师王虎对贝壳财经记者表示，法院对此案发起普通代表人诉讼问题并不是很大，但是要转为特别代表人诉讼则不太可能。参与康美案件索赔的投资者数量最终可能会非常多，特别代表人诉讼程序一旦启动，所有符合持股条件的投资者只要没有明示退出的，都自动参加诉讼，上市公司将会无力赔偿。
另外，王虎认为，启动特别代表人诉讼程序，也不应由广州中院审理，而应当由交易所所在地的法院，即上海金融法院进行审理。根据《司法解释》，特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。ST康美在上交所上市，则应由上交所所在地上海的法院管辖，上海金融法院管辖应由中级人民法院受理的第一审证券、期货、信托等金融民商事案件，也就是说，即便后续该案启动集体诉讼程序，也需移交上海金融法院。
能否成为特别代表人诉讼？
关键在投服中心，需考虑康美的偿付能力
目前，多个律师团队都已经启动了康美案的投资者索赔征集代理工作，根据记者采访来看，目前意欲索赔的投资者数量众多，多名律师表示已经接受上百位ST康美投资者登记索赔。在新浪股民维权平台，ST康美案维权在总榜排名第一。
广州律协证券委证券争议解决组组长、广东法制盛邦律师事务所管理合伙人李修蛟对新京报贝壳财经记者表示，他的团队接受登记索赔的康美投资者数量已经超过了1000人。前期其团队已经提交了一部分投资者的起诉材料，现在在持续提交后续的投资者起诉。
王虎对贝壳财经记者表示，他的律师团队已经接受数百位康美投资者登记索赔，另外还有很多投资者资料在准备中，部分投资者已经提交了起诉材料。
许峰表示，其团队也接受了上百位投资者登记，但还没有向法院提交起诉材料。由于目前该案存在发展为特别代表人诉讼的可能性，所以投资者选择稍作观望。“如果投服中心发起诉讼，要确认当事人是参与集体诉讼还是退出自己起诉。”
根据《司法解释》，人民法院在发布普通代表人诉讼的权利登记公告之后，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。一般认为投资者保护机构即为中证中小投资者服务中心，简言之，普通代表人诉讼启动后，投服中心征集到五十个以上委托即可启动特别代表人诉讼。
北京大学法学院教授彭冰认为，集体诉讼能否启动核心在于投保机构的选择，投保机构可能是实际发动普通代表人诉讼的幕后推动者，还有权在普通代表人诉讼展开后自由决定是否加入，将其转换为特别代表人诉讼。
《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》（下称《业务规则》）明确要求投服中心选定案件，进行预研，然后启动评估机制，确定是否参加特别代表人诉讼。投服中心参加特别代表人诉讼的案件选择标准有四个条件：“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；被告具有一定偿付能力；投服中心认为必要的其他情形”。
其中，上市公司是否具有偿付能力需考虑在内。李修蛟表示，ST康美是2020年5月15日公告收到证监会行政处罚的，实际上从那时候起投资者就可以起诉了。如果启动特别代表人诉讼，可能形成非常巨大的索赔额和索赔量。李修蛟的团队接触的投资者索赔额人均在10万元左右。根据ST康美财报，2018年底到2019年中，ST康美的股东人数均在20万户以上，按照人均10万元粗略估算，索赔总额将超过200亿元。2019年ST康美已经净亏损46.55亿元，截至2020年三季度末，ST康美归属于上市公司股东的净资产为181.6亿元。
李修蛟提出，康美在2020年9月公告将由国资背景的企业接手托管，意味着政府是有准备去挽救这家公司的，如果启动特别代表人诉讼，在这种索赔额之下，ST康美可能“没有任何机会翻身”。债务重组几乎没有机会了。现在11个投资人请求法院发起普通代表人诉讼，法院有可能驳回这一诉讼请求，驳回之后作为普通的索赔案件来审理。
广强律师事务所律师倪菁华表示，综合现在已经披露的情况以及康美案件的涉案金额、涉及人数、社会影响、舆情反馈等多角度来看，康美案件已经属于案件影响重大、社会影响恶劣的情形。自《业务规则》试行以来，投服中心还未有关于启动案件预研或重大案件评估的相关消息，那么康美案件若能作为第一例启动特别代表人诉讼程序的案件，其示范性意义是肯定的。
中国人民大学法学院教授刘俊海建议，投保机构在提起特别代表人诉讼之前，启动公开听证程序，公开征求投资者代表、监管部门、上市公司代表、中介机构代表与独立专家学者的意见。特别代表人诉讼的威力大于普通代表人诉讼，因而既要确保好钢用在刀刃上，也要确保特别代表人诉讼的威慑力，避免失信公司找到规避特别代表人诉讼的策略漏洞。
投资者应该如何选择？中介机构或可列为共同被告
如果康美一案发展成为特别代表人诉讼，投资者既可自动加入，也可明示退出。
一般来说，特别代表人诉讼对投资者来说成本极低。《司法解释》允许特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，允许败诉或部分败诉的原告申请减交或免交诉讼费用；并且不要求申请财产保全的投资者保护机构提供担保。
许峰表示，特别代表人诉讼可以说是接近零成本。但投资者是否选择退出也看被告是谁，如果仅仅是目前公告的被告（即康美公司及21名时任董监高），投资者还是有退出可能性的，因为目前公告的被告不涉及中介机构的责任问题。如果投资者担心康美药业偿付能力不足，可能希望中介机构承担连带责任。
不过，将康美相关中介机构列为被告仍有一定条件。许峰介绍，根据此前的股民维权诉讼经验，没有收到证监会行政处罚的中介机构，不能作为被告。
证监会2020年5月公布康美药业处罚决定时表示，相关中介机构涉嫌违法违规行为正在行政调查审理程序中。2020年7月，广发证券公告称收到广东证监局的行政监管措施决定书，被采取责令改正、限制业务活动、责令限制高级管理人员权利监管措施，原因与康美药业有关。证监会于2019年5月对康美药业前会计师事务所正中珠江会计师事务所立案调查，在2020年上半年对正中珠江做出行政处罚事先告知。正中珠江收到行政处罚后投资者可以将其追加为共同被告。
此前，已有普通代表人诉讼案件追究中介机构责任的情况，并且在近期司法实践中出现了根据证据直接认定未被行政处罚的中介机构承担连带责任的案例。
2020年12月31日，杭州市中级人民法院对“五洋债”欺诈发行案做出一审判决，除了发行人外，主承销商、律所、会计所、资信评级机构等中介机构均承担连带赔偿责任。其中，资信评级机构和律所此前均未被行政处罚。
另外，在中安科案中，在会计师事务所和券商均未被行政处罚的情况下，上海金融法院判决前述主体对投资者的损失承担连带赔偿责任。
许峰表示，过去的证券纠纷案件中，如果中介机构没有被行政处罚，即使法院立案了，也会裁定驳回起诉。现在出现了未被处罚的中介机构作为被告并被判决承担责任，是对过去十几年股民维权诉讼的突破。未来证券服务中介机构或将更多地被列为共同被告，也面临索赔。
ST康美是否会退市？目前看不适用退市新规
投资者关心的另一大问题是，ST康美是否会退市？
沪深证券交易所2020年12月31日发布一系列退市新规，自发布之日起施行。对于重大财务造假退市，根据证监会行政处罚决定认定的事实，公司披露的营业收入（或净利润、利润总额、资产负债表）连续两年存在虚假记载，虚假记载总额达到5亿元以上，且超过该两年披露的相应数据合计金额的50%，公司将被强制退市。
根据证监会对ST康美的行政处罚决定书，ST康美2016-2018三年的年报中存在虚增营业收入、利息收入及营业利润。从虚增金额来看，无论是营业收入还是利润总额，ST康美任意两年虚假记载总额均未超过该两年披露数据合计金额的50%。
也就是说，即使按照修改后的退市规则，ST康美也未触及重大财务造假退市标准。并且，ST康美收到证监会处罚决定书的时间在退市新规生效之前，退市新规还有一定缓冲期，从时间来看ST康美案件也并不适用退市新规。
不过，一旦面临特别代表人诉讼，ST康美经过巨额索赔后，公司财务情况可能受到严重影响，也可能导致其触及交易类或财务类退市指标。
许峰表示，投资者一方面非常期待集体诉讼，另一方面又面临着集体诉讼比较复杂的问题，“一旦集体诉讼，上市公司必然大伤元气甚至破产退市”。
2020年12月31日，证监会就退市新规答记者问中提及，退市不是唯一的惩戒手段。交易所综合利用诚信档案、监管措施、行政处罚、移送刑事、集体诉讼等多种工具，在尽量减小投资者损失的前提下对各类违法违规行为进行立体化追责。近日，全国人大已审议通过了刑法修正案（十一），大幅提高了欺诈发行、财务造假等行为的违法违规成本，首单集体诉讼案件已正式启动，证监会正在加快制定责令回购等配套投资者保护制度，确保既要“退得下”，还要“退得稳”。
中伦律师事务所张保生等律师表示，“默示加入、明示退出”的特别代表人诉讼，在2021年将会出现几个实例。证券集体诉讼将使上市公司可能面临巨额赔付责任，可能给相关市场主体带来致命打击。在选择适用案件时，应充分考虑违法行为人的主观恶意、客观后果等因素，以社会影响恶劣、严重损害中小投资者权益的典型案件为适用对象。
新京报贝壳财经记者 顾志娟 编辑 李薇佳 校对 危卓
